Nebentätigkeit

Es kommt immer wieder vor, dass Arbeitgeber meinen, eine Nebentätigkeit des Arbeitnehmers verbieten zu dürfen oder von ihrer Erlaubnis abhängig zu machen.

A. Grundsatz

Dabei bedarf eine Nebentätigkeit grundsätzlich nicht der Genehmigung des Arbeitgebers. Denn im Rahmen eines Arbeitsvertrages verpflichtet sich der Arbeitnehmer nur zur „Leistung der versprochenen Dienste“ ( § 611 Abs. 1 BGB). Er ist gerade nicht verpflichtet, seine gesamte Arbeitskraft dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen

Soweit die Nebentätigkeit beruflich ausgeübt wird, kann sich der Arbeitnehmer auf das Grundrecht der freien Berufswahl berufen (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG). Nichtberufliche Tätigkeiten sind durch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt und stehen daher dem Arbeitnehmer ebenfalls als Nebentätigkeiten frei.

Nur für Beamte besteht eine Genehmigungspflicht für die beabsichtigte Nebentätigkeit. Die anderen Beschäftigten im Öffentlichen Dienst haben ihre Nebentätigkeit nur noch anzuzeigen.

B. Anzeigepflicht

Jede Nebentätigkeit – dazu gehören auch unentgeltliche Tätigkeiten – ist aber ausnahmsweise dann dem Arbeitgeber anzuzeigen, wenn dessen berechtigte Interessen tangiert werden (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.1988, Az: 8 AZR 12/86). Dies ist etwa der Fall, wenn ein geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer auf 400-EUR-Basis ein weiteres geringfügiges Beschäftigungsverhältnis aufnehmen will. In diesem Fall wird nämlich die Grenze der Geringfügigkeit gem. § 8 SGB IV überschritten mit rechtlichen Folgen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber.

Kein berechtigtes Interesse liegt aber vor, wenn ein Arbeitnehmer nebenberuflich (auch gewerblich) eine gefahrgeneigte sportliche Betätigung ausübt (z. B. Gleitschirmfliegen). Denn jeder Arbeitnehmer darf in seiner Freizeit tun und lassen, was er will, also auch gefährliche Sportarten ausüben.

C. Grenzen

Die Grenze dieser grundsätzlich erlaubten Nebentätigkeit ist allerdings dann überschritten, wenn der Arbeitnehmer eine Konkurrenztätigkeit ausübt. Wer beispielsweise bei einem Bäckereibetrieb als Verkäuferin arbeitet, darf nicht bei einem anderen Bäcker nebenbei in der Backstube arbeiten. Dies ist für Angestellte ausdrücklich in § 60 HGB geregelt und gilt auch für alle anderen Beschäftigten aufgrund der allgemeinen Treuepflicht in Arbeitsverhältnissen. Verstößt ein Arbeitnehmer gegen dieses arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot, so rechtfertigt dies unter Umständen sogar eine fristlose Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung.

Die Grenze der erlaubten Nebentätigkeit ist auch dann überschritten, wenn der Arbeitnehmer deshalb seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nicht mehr hinreichend nachkommen kann. Dies wäre z. B. dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer ständig übermüdet zur Arbeit erscheint, weil er nebenbei abends noch in der Gastronomie gearbeitet hat.

Schließlich ist die Grenze überschritten, wenn der Arbeitnehmer trotz seiner ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit einer Nebenbeschäftigung nachgeht und dadurch seinen Genesungsprozess hinauszögert. Hier wird es im Einzelfall aber darauf ankommen, aus welchen Gründen der Arbeitnehmer krankgeschrieben wurde und welche Art von Nebentätigkeit er ausübt. So wird einer Krankschreibung wegen mobbingbedingter psychischer Belastung am Hauptarbeitsplatz eine sportliche Nebenbeschäftigung sicherlich nicht entgegenstehen.

Wird durch die Ausübung der Nebentätigkeit die gesetzliche Höchstarbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz überschritten ( § 2 Abs. 1 Satz 2 ArbZG), ist höchste Vorsicht geboten. Hier ist der zweite Arbeitsvertrag nichtig, wenn nicht nur eine gelegentliche oder geringfügige Überschreitung vorliegt. Der Arbeitnehmer behält zwar seinen Anspruch auf Vergütung. Der Arbeitgeber kann sich aber einer Ordnungswidrigkeit oder Straftat schuldig machen – je nach Einzelfall.

D. Vertragliche Vereinbarungen

Ein Nebentätigkeitsverbot kann auch einzelvertraglich vereinbart werden, soweit der Arbeitgeber hieran ein berechtigtes Interesse hat. Dies wäre z. B. dann der Fall, wenn die Nebentätigkeit die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung beeinträchtigen würde (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.1996, Az: 6 AZR 314/1995).

Vertragliche Vereinbarungen, die dem Arbeitnehmer jegliche nicht genehmigte Nebentätigkeit verbietet, sind dahingehend auszulegen, dass nur solche Nebentätigkeiten verboten sind, an deren Unterlassung der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat (vgl. BAG, Urteil vom 13.03.2003, Az: 6 AZR 585/2001).

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