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Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist eine einseitige Willenserklärung, in welcher der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer erklärt, dass er das Arbeitsverhältnis nicht weiter fortsetzen will.

Kündigung muss schriftlich erteilt werden

Im Arbeitsverhältnis muss die Kündigung dem anderen Teil gegenüber schriftlich erklärt werden; der Kündigende muss die Kündigung eigenhändig unterschreiben.

Wer ist überhaupt kündigungsbefugt?

Wenn die Kündigung durch den Arbeitgeber erklärt werden soll, muss klar sein, dass eine vertretungsberechtigte Person die Kündigung unterschrieben hat. Der Personalleiter hat regelmäßig die Befugnis zur Kündigung, auch ein Prokurist. Ansonsten muss eine Vollmacht vorgelegt werden, aus der sich die Berechtigung zum Ausspruch der Kündigung ergibt. Die Kündigung durch einen Personalsachbearbeiter reicht nicht aus, auch nicht mit dem Zusatz „i. V.“ oder „ i. A.“

Wird die Originalvollmacht nicht vorgelegt, kann der andere Teil die Kündigung unverzüglich zurückweisen (§ 174 Satz 1 BGB). Dies hat dann die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge.

 Keine Begründung der Kündigung erforderlich

Die Kündigung bedarf keiner Begründung (nur im Ausbildungsverhältnis). Es empfiehlt sich auch nicht, eine Kündigung zu begründen.

Wann und wo darf gekündigt werden?

Die Kündigung kann grundsätzlich zu jeder Zeit und an jedem Ort erklärt werden, auch kurz vor Weihnachten, im Krankenhaus oder beim Tod naher Angehöriger. In Einzelfällen kann das anders sein. Die Kündigung kann also auch dann erklärt werden, wenn der Arbeitnehmer erkrankt ist (dies führt oft zu Missverständnissen).

Die Kündigungserklärung muss eindeutig sein

Es muss klar und eindeutig sein, dass eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen wird und dass mit dieser Erklärung das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden soll. Dabei braucht das Wort „Kündigung“ nicht ausdrücklich formuliert werden. Es muss aber klar sein, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden soll und dass es zu einem bestimmten Zeitpunkt enden soll. Unklarheiten gehen zulasten des Kündigenden. Die Erklärung “zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ reicht dann aus, wenn dem Kündigungsempfänger der Beendigungszeitpunkt leicht feststellbar ist, z.B. durch Blick in den Arbeitsvertrag.

Zugang der Kündigung

Wird die schriftliche Kündigung einem Anwesenden ausgehändigt, geht sie ihm mit der Übergabe zu. Wird die Kündigung einem Abwesenden gegenüber erklärt, geht sie ihm zu, wenn sie so in seinen Machtbereich gelangt ist, dass dieser unter gewöhnlichen Umständen von ihrem Inhalt Kenntnis nehmen kann. Sollte das Kündigungsschreiben erst nach der üblichen Postzustellzeit, etwa am Nachmittag, in den Hausbriefkasten geworfen werden, gilt der Zugang erst am nächsten Tag. Wird das Kündigungsschreiben während des Urlaubs oder eines Krankenhausaufenthalts in den Briefkasten geworfen, gilt es bereits mit der Zustellung als zugegangen, also nicht erst dann, wenn der Kündigungsempfänger tatsächlich Kenntnis von der Kündigung erlangt (dies ist besonders wichtig, weil mit Zugang die 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG läuft, innerhalb derer beim Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage eingereicht werden kann).

Wird das Kündigungsschreiben durch ein Einwurf-Einschreiben des Postboten zugestellt, gilt es wie ein einfacher Brief als zugegangen. Der Postbote registriert aber -beweiskräftig- wann genau er den Brief in den Hausbriefkasten geworfen hat.

 Außerordentliche Kündigung, ordentliche Kündigung, Änderungskündigung

Das Arbeitsverhältnis kann außerordentlich (fristlos) oder ordentlich (unter Einhaltung der gesetzlichen, tariflichen oder arbeitsvertraglich vereinbarten Frist) gekündigt werden. In dem Kündigungsschreiben muss klar zum Ausdruck gebracht werden, was gemeint ist.

Mit einer Änderungskündigung kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und unterbreitet gleichzeitig ein Angebot, das bestehende Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Hiergegen kann sich der Arbeitnehmer mit einer sogenannten Änderungsschutzklage innerhalb von drei Wochen beim Arbeitsgericht wehren.

Ein befristetes Arbeitsverhältnis kann während seiner Dauer regelmäßig ordentlich nicht gekündigt werden (§ 15 Abs. 3 TzBfG). In vielen Fällen wird aber im Arbeitsvertrag (wirksam) vereinbart, dass auch ein befristet abgeschlossenes Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gekündigt werden kann.

Rücknahme der Kündigung nicht zulässig

Eine einmal ausgesprochene Kündigung kann nicht mehr zurückgenommen werden. Stattdessen müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber einigen, dass sie das Arbeitsverhältnis fortsetzen wollen denn die „Rücknahme“ der Kündigung ist rechtlich nichts anderes, als das Angebot, das Arbeitsverhältnis doch fortsetzen zu wollen. Dieses Angebot kann der andere Teil ausdrücklich oder stillschweigend annehmen.

Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Weilheim. Alle vom Autor bisher erschienenen Artikel zu aktuellen arbeitsrechtlichen Themen können im Internet auf der Homepage des Autors unter www.fachanwalt-arbeitsrecht.de kostenlos abgerufen werden.

 Rechtsanwalt

Hans-Georg Rumke

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Der Arbeitgeber hat bei der Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nicht die freie Entscheidung. Denn er muss nach dem Willen des Gesetzgebers diejenigen zwei Arbeitnehmer entlassen, die am wenigsten auf ihren Arbeitsplatz angewiesen sind. Das heißt, der Arbeitgeber darf nicht etwa den beiden leistungsschwächsten oder denjenigen Arbeitnehmern kündigen, die am meisten krank sind. Da der Kündigungsgrund betriebsbedingt ist, muss die Auswahl der zu kündigenden zwei Arbeitnehmer sozial gerecht erfolgen. Nur darauf kommt es an.

Wie geschieht dies in der Praxis? Zunächst hat der Arbeitgeber den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Mitarbeiter zu bestimmen und zwar auf der Ebene des gesamten Betriebes. Entscheidend ist hierbei, welche Arbeitnehmer auf derselben Ebene der Betriebshierarchie miteinander vergleichbar sind. Wird etwa ein Arbeitnehmer als Lohnbuchhalter eingestellt, sind bei der Sozialauswahl alle im Betrieb beschäftigten Lohnbuchhalter in die Sozialauswahl einzubeziehen. Entscheidend ist die Beschreibung der Tätigkeit im Arbeitsvertrag.

Im Beispielsfall sind alle 10 Lkw-Fahrer in die Sozialauswahl einzubeziehen. Innerhalb dieser Gruppe sind die beiden am wenigsten schutzbedürftigen LKW-Fahrer zu ermitteln und zu kündigen.

Nicht mit in die Sozialauswahl einzubeziehen sind die kraft Gesetzes besonders geschützten Arbeitnehmer, wie Schwerbehinderte, Arbeitnehmerinnen, für die der mutterschutzrechtliche Kündigungsschutz gilt, oder Betriebsratsmitglieder. Neu ist, dass einzelne Arbeitnehmer, die für den Betriebsablauf und eine ausgewogene Personalstruktur unverzichtbar sind, ebenfalls ausgeklammert werden dürfen.

Welcher von den vergleichbaren Mitarbeitern (hier LKW-Fahrer) letztlich zu kündigen ist, richtet sich nach den Kriterien von Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und ggf. Schwerbehinderung. Eine Gewichtung dieser Kriterien findet nicht statt. Der Arbeitgeber muss also im Zweifel den jüngsten Arbeitnehmer, der erst seit kurzer Zeit im Betrieb ist und keine Unterhaltsverpflichtungen hat, kündigen. Denn der ältere Arbeitnehmer, der verheiratet ist, 2 Kinder hat und schon seit 10 Jahren im Betrieb ist, ist sozial schutzwürdiger.

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist es Sache des Arbeitnehmers, die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl zu rügen. Dies ist unproblematisch, wenn er die Sozialdaten der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer kennt. Sind ihm diese nicht hinreichend bekannt, genügt es, wenn der Arbeitnehmer einfach pauschal die Sozialauswahl beanstandet und von dem Arbeitgeber verlangt, dieser möge angeben nach welchen Kriterien er die Sozialauswahl durchgeführt hat. Der Arbeitgeber muss dann konkret vortragen, wen er in die Sozialauswahl einbezogen hat und welche Sozialdaten er miteinander verglichen hat. Auf diese Weise kann der Arbeitnehmer eine mögliche fehlerhafte Sozialauswahl feststellen (oder durch seinen sachkundigen Rechtsanwalt feststellen lassen). Ist die Kündigung danach sozialwidrig, ist sie unwirksam.

Merke: Die Durchführung der Sozialauswahl ist äußerst kompliziert und birgt für den Arbeitgeber viele Fallstricke. Nicht selten wird eine betriebsbedingte Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl nachträglich vom Arbeitsgericht für unwirksam erklärt, oder der Arbeitgeber muss sich wohl oder übel auf eine teure Abfindungsvereinbarung einlassen. Dies hätte er bei rechtzeitiger Einschaltung eines versierten Beraters verhindern können.

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In bestimmten Fällen ist der Arbeitnehmer berechtigt, seine Pflicht zur Arbeitsleistung zu verweigern. Er darf untätig sein. Es werden hier drei Kategorien unterschieden:

a. Der Arbeitgeber verstößt gegen ein Schutzgesetz
b. Der Arbeitgeber verstößt gegen das Betriebsverfassungsgesetz
c. Die Arbeitsleistung ist unzumutbar.

Befinden sich mehrere Arbeitnehmer in der gleichen Situation, können sie auch gemeinsam von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch machen.

Im Einzelnen gilt folgendes:

Zu a) Arbeitgeber verstößt gegen ein Schutzgesetz zu Gunsten des Arbeitnehmers:

aa) Verstoß gegen § 618 BGB (Pflicht zu Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz)
bb) Verstoß gegen § 12 AGG (Benachteiligung wegen Rasse, ethnischer Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Behinderung,         Alter, sexueller Identität)
cc) Verstoß gegen die allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers
(Verstoß gegen das Arbeitsschutzgesetz (durch Überschreitung der höchstzulässigen Arbeitszeit, Arbeitsstättenverordnung,   Gefahrstoffverordnung, Röntgenverordnung, Strahlenschutzverordnung, Gerätesicherheits-gesetz)
dd) Verstoß gegen ein gesetzliches Beschäftigungsverbot (z.B. Schwangere aufgrund eines ärztlichen Attests)
ee) Unzulässiges Weisungsrecht (Direktionsrecht des Arbeitgebers)

In all diesen Fällen besteht schon von vornherein keine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung. Verstößt der Arbeitgeber gegen eine der vorgenannten gesetzlichen Vorschriften, ist die Aufforderung zur Arbeitsleistung bereits gem. § 134 BGB nichtig und unwirksam.
Der Arbeitnehmer ist hier nicht einmal verpflichtet, dem Arbeitgeber ausdrücklich mitzuteilen, dass er von seinem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch macht.
Zu b) Der Arbeitgeber verstößt gegen das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)

Missachtet der Arbeitgeber zwingende Mitbestimmungsrechte des Arbeitnehmers bei sozialen Angelegenheiten, führt auch dies zur Unwirksamkeit. Auch hier bedarf es keines ausdrücklichen Leistungsverweigerungsrechts des Arbeitnehmers.
Zu c) Die Arbeitsleistung ist unzumutbar

Dies sind die eigentlichen Leistungsverweigerungsrechte des Arbeitnehmers. Folgende Fallkonstellationen werden unterschieden:

aa) Glaubens- und Gewissenskonflikt
Zum Glaubenskonflikt gab es in Zusammenhang mit dem islamischen Kopftuch eine Reihe von Entscheidungen, die unterschiedlich ausfielen. Im öffentlichen Dienst wird ein strengerer Maßstab angelegt, als in einem sonstigen Arbeitsverhältnis. Begründet wird dies mit den Besonderheiten des öffentlichen Dienstrechts.
Es kommt hier wirklich auf den Einzelfall an. Eine konkrete Linie hat sich in der Rechtsprechung (noch) nicht herausgebildet.
Zu beachten ist allerdings, dass sich eine Arbeitnehmerin, die sich weigert, während ihrer Arbeits- oder Dienstzeit ihr Kopftuch abzulegen, dies unverzüglich dem Arbeit- oder Dienstgeber mitteilen und ausdrücklich angeben muss, dass sie wegen ihres Glaubenskonflikts von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch machen will (dies folgt aus ihrer arbeitsvertraglichen Treuepflicht).
Dem Gewissenskonflikt kommt eine ähnliche Bedeutung zu. Auch hier kommt es entscheidend auf den jeweiligen Einzelfall an. So hat das BAG z.B. einem Kriegsdienstverweigerer Recht gegeben, der sich geweigert hatte, am Druck eines kriegsverherrlichenden Buches mitzuwirken…

bb) Unzumutbare Arbeitsbedingungen
Die unzumutbaren Arbeitsbedingungen können durch den Arbeitgeber selbst oder durch andere Arbeitnehmer verursacht werden.
In Betracht kommen hier z.B. Arbeitsverrichtungen, bei denen der Arbeitnehmer mit toxikologischen oder anderen gesundheitsgefährdenden Stoffen in Berührung kommt.

Aber auch ehrverletzende Äußerungen oder Tätlichkeiten anderer Arbeitnehmer können ein Leistungsverweigerungsrecht begründen, wenn der Arbeitgeber hier nicht einschreitet (§ 14 AGG)

cc) Arbeitnehmer, die bei einem Entleiher eingesetzt werden, können auch von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch machen, wenn der Entleiher aktuell bestreikt wird.
Rechtmäßige und unrechtmäßige Leistungsverweigerung
Egal, ob die Leistungsverweigerung berechtigt ist oder nicht. Grundsätzlich verliert der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch. Das ergibt sich aus § 326 Abs. 1 BGB. Nur wenn der Arbeitgeber für die unzumutbaren Arbeitsbedingungen verantwortlich ist, selbst gegen Schutzgesetze verstoßen hat oder bei Gewissensgründen keine andere Einsatzmöglichkeit für den Arbeitnehmer geprüft hat, ist er verpflichtet, die Vergütung weiter zu zahlen. Verweigert der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung zu Unrecht, hat er keinen Anspruch auf seinen Lohn.
Der Arbeitgeber kann in Einzelfällen sogar Schadensersatzansprüche haben und das Arbeitsverhältnis (aus verhaltensbedingten Gründen) kündigen.
Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Weilheim. Alle vom Autor bisher erschienenen Artikel zu aktuellen arbeitsrechtlichen Themen können im Internet auf der Homepage des Autors unter www.fachanwalt-arbeitsrecht.de kostenlos abgerufen werden.
Rechtsanwalt
Hans-Georg Rumke
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Versäumt es der öffentliche Arbeitgeber, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, begründet dies regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung und führt deshalb zum Schadenersatz.

Fall

Der schwerbehinderte Arbeitnehmer hatte in seinem Bewerbungsschreiben lediglich angegeben:

„Aus gesundheitlichen Gründen musste ich für kurze Zeit meine Erwerbstätigkeit unterbrechen und mich aufgrund meiner Schwerbehinderung beruflich neu orientieren.“

Er wurde nicht zum Bewerbungsgespräch eingeladen und verlangte zuletzt EUR 4.000,00 Schadenersatz wegen seiner Benachteiligung als Schwerbehinderter.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) sprach ihm den Schadenersatzanspruch zu.

Zur Begründung führte das BAG aus, der Arbeitgeber hätte gegen das Benachteiligungsverbot § 7 Abs. 1 AGG verstoßen. Als öffentlicher Arbeitgeber hätte er einen schwerbehinderten Bewerber nicht wegen seiner Behinderung benachteiligen dürfen.

Denn die Nichteinladung zu einem Vorstellungsgespräch habe zur Folge, dass der Bewerber vorzeitig aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden sei. Er habe keine Chance mehr gehabt. Darin liege eine unmittelbare Benachteiligung wegen seiner Behinderung.

Bewirbt sich ein schwerbehinderter Mensch bei einem öffentlichen Arbeitgeber um eine zu besetzende Stelle, so hat dieser ihn nach § 82 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dies ist nur dann nicht erforderlich, wenn dem schwerbehinderten Mensch die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Deshalb muss der öffentliche Arbeitgeber einem sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen die Chance eines Vorstellungsgesprächs auch dann gewähren, wenn dessen fachliche Eignung zwar zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist.

Allerdings muss der Arbeitgeber von der Schwerbehinderung auch tatsächlich Kenntnis erlangt haben, etwa durch einen Hinweis im Bewerbungsschreiben, an gut erkennbarer Stelle im Lebenslauf oder durch Übersendung einer Kopie des Schwerbehindertenausweises.

Umkehr der Beweislast

Um dem schwerbehinderten Menschen seine Darlegungslast zu erleichtern, hat der Gesetzgeber die Darlegungs- und Beweislast umgekehrt.

Danach reicht es aus, wenn der schwerbehinderte Mensch Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung nach § 1 AGG erfolgt ist.

Besteht diese Vermutung, trägt der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist.

Der Arbeitgeber muss also Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere Gründe vorgelegen haben, die mit der Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung nichts zu tun haben.

Kein Hinweis auf den Grad der Behinderung erforderlich

Es reicht aus, wenn der Arbeitnehmer über das Vorliegen seiner „Schwerbehinderung“ informiert. Er muss nicht zusätzlich den Grad der Behinderung mitteilen. Schwerbehinderung nach deutschem Recht liegt vor, wenn mindestens ein Grad der Behinderung von 50 vorliegt.

Ergebnis

Dem Kläger stand eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu.

Der öffentliche Arbeitgeber wäre verpflichtet gewesen, ihn als schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, da er fachlich geeignet war.

Darin liegt die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung. Der Arbeitgeber konnte nicht beweisen, dass der Bewerber aus anderen Gründen als seiner Schwerbehinderung zum Bewerbungsgespräch nicht eingeladen worden war (vgl. BAG Urteil vom 22.10.2015, Az.: 8 AZR 384/14).

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Der Arbeitnehmer war Croupier in einer Spielbank. Er war zu 40 % behindert und einem Schwerbehinderten gleichgestellt. Nach dem geltenden Haustarif war er in die „Croupierstufe I“ eingestellt und vergütet. Aus gesundheitlichen Gründen war er nicht mehr in der Lage, in stehender Position am Tisch des American Roulette zu arbeiten.

Der Arbeitgeber sprach ihm eine Änderungskündigung aus mit dem Ziel, ihn künftig als „Croupier III“ zu beschäftigen und entsprechend geringer zu vergüten. Das neue Aufgabengebiet umfasste nicht mehr den Einsatz am American Roulette.

Der Arbeitnehmer wehrte sich gegen die Änderungskündigung mit einer Klage.

Wie war hier zu entscheiden?

Eine Änderung der Arbeitsbedingungen ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich das Änderungsangebot des Arbeitgebers darauf beschränkt, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss.

Ob der Arbeitnehmer die ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Das heißt, die Änderung muss geeignet, erforderlich und angemessen sein.

Grundsatz

Eine Änderung der Vertragsbedingungen kann auch bei einer krankheitsbedingten Leistungsminderung notwendig werden.

In einem solchen Fall muss das Arbeitsgericht in drei Stufen die soziale Rechtfertigung der Änderungskündigung prüfen – wie bei einer Beendigungskündigung:

Ist die Änderungskündigung sozial gerechtfertigt?

Erste Stufe:

Hier prüft das Arbeitsgericht, ob auch in Zukunft aufgrund des Gesundheitszustands des Arbeitnehmers dauerhaft in seiner bisherigen Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist (sogenannte „negative Gesundheitsprognose“).

Zweite Stufe:

Hier ist zu prüfen, ob die Leistungseinschränkung des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führt.

Es kommt darauf an, ob es dem Arbeitgeber unzumutbar ist, am bisherigen Arbeitsvertrag festzuhalten. Eine nur geringfügige – qualitative oder quantitative – Minderleistung reicht dafür nicht aus.

Dritte Stufe:

Jetzt ist eine abschließende Interessensabwägung durchzuführen. Es sind die Interessen beider Arbeitsvertragsparteien gegeneinander abzuwägen. Entscheidend wird sein, ob die erheblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen. Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Erkrankung des Arbeitnehmers auf betriebliche Ursachen zurückzuführen ist, ferner ist auf das Alter des Arbeitnehmers zu achten und zu klären, wie lange das Arbeitsverhältnis bislang ungestört verlaufen ist.

An dieser Stelle entscheidet es sich oft, ob die Änderungskündigung wirksam ist oder nicht.

Anwendung dieser Grundsätze auf den Fall

Die Prognose für die weitere gesundheitliche Entwicklung des Klägers war negativ. Dies führte auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen. Denn der Arbeitgeber war zumindest für die nächsten 2 Jahre gehindert, sein Direktionsrecht auszuüben und den Kläger wie bisher weiterzubeschäftigen.

Die Interessensabwägung ging aber zu Gunsten des Arbeitnehmers aus. Dessen Leistungsminderung wirkte sich nur auf den Spieltisch American Roulette aus. Ansonsten konnte er als Croupier eingesetzt werden. Die Spielbank konnte nicht darlegen, dass er hinter der „Normalleistung“ eines Croupiers I mehr als nur geringfügig zurückgeblieben wäre.

Im Ergebnis war die Änderungskündigung unwirksam. Der Kläger konnte zwar nicht mehr am Roulettetisch American Roulette eingesetzt werden, behielt aber seine bisherige Vergütung (vgl. BAG Urteil vom 22.10.2015, Az.: 2 AZR 550/14)

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Der Arbeitgeber – eine Arztpraxis – hatte einer langjährig beschäftigten älteren Arzthelferin gekündigt. Im Kündigungsschreiben wurde darauf hingewiesen, dass die Arzthelferin bald pensionsberechtigt sei. Kurz darauf stellte die Arztpraxis eine jüngere Mitarbeiterin ein.

Das Bundesarbeitsgericht hielt die Kündigung wegen unzulässiger Altersdiskriminierung für unwirksam. Der Wortlaut des Kündigungsschreibens lasse nämlich eine Benachteiligung wegen des Alters vermuten, da auf die baldige „Pensionsberechtigung“ der Arzthelferin hingewiesen wurde.

Grundsatz

Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Hierzu zählt auch das Lebensalter.

Beweislast beim Arbeitgeber

Es reicht aus, wenn ein Arbeitnehmer Indizien vorträgt und ggf. beweist, die eine Benachteiligung vermuten lassen.

Die Arzthelferin berief sich darauf, der Hinweis auf die „Pensionsberechtigung“ im Kündigungsschreiben lasse vermuten, dass ihr Alter jedenfalls auch ein Motiv für die Kündigung gewesen sei. Es genüge auch eine mittelbare Benachteiligung. Ein schuldhaftes Handeln sei nicht erforderlich.

Die Arztpraxis musste nun beweisen, dass entgegen dieser Benachteiligungsvermutung für die Kündigung ausschließlich andere Gründe als das Alter der Arzthelferin ausschlaggebend waren (§ 22 AGG).

Ergebnis

Die Arztpraxis trug im Prozess vor, man sei lediglich bemüht gewesen, die betrieblich notwendige Kündigung freundlich und verbindlich zu formulieren. Die gekündigte Arzthelferin sei von ihrer Qualifikation mit der neu eingestellten Mitarbeiterin nicht vergleichbar. Ziel sei daneben eine Kostenreduzierung und eine Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit gewesen.

Dies reichte dem Bundesarbeitsgericht nicht aus.

Maßgebend sei hier eine EU-Richtlinie (Richtlinie 2000/78/EG), die für alle deutschen Gerichte verbindlich sei.

Danach dürften nur „sozialpolitische Ziele“ wie Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarktpolitik und berufliche Bildung als legitime Ziele (i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG) verfolgt werden, die eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters rechtfertigen könnten.

Die Zielsetzung der Arztpraxis waren aber keine „sozialpolitischen Ziele“, die im Allgemeininteresse liegen.

Es lagen nur Eigeninteressen der Arztpraxis vor (Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit) mit der Folge, dass diese Gründe unbeachtlich waren. Sie lagen „neben der Sache“. Die vermutete Benachteiligung wegen des Alters konnte nicht widerlegt werden.

Die Kündigung war deshalb unwirksam.

Beachte

Auf eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse, ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität kann sich jeder Arbeitnehmer berufen (§ 1 AGG).

Eine Benachteiligung liegt auch bei einer Kündigung vor und zwar unabhängig davon, ob das Kündigungsschutzgesetz gilt (also auch im Kleinbetrieb und während der ersten 6 Monate des Beschäftigungsverhältnisses).

Der benachteiligte Arbeitnehmer kann ggf. auch einen Anspruch auf Entschädigung haben (§ 21 Abs. 2 AGG).

Wortlaut der Entscheidung

Der Wortlaut der BAG-Entscheidung ist nachlesbar unter BAG Urteil vom 23.07.2015, Az.: 6 AZR 457/14.

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Die Elternzeit hat den Zweck, erwerbstätigen Eltern die Betreuung und Erziehung ihrer Kinder zu erleichtern.

Deshalb haben sie gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeit.

Seit der Einführung des Elterngeldes Plus soll auch eine flexible Gestaltung der Elternzeit möglich sein. So kann ein Teil der Elternzeit (bis zu 24 Monate) zwischen dem 3. und 8. Lebensjahr des Kindes in Anspruch genommen werden – und zwar auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers -.

Die Elternzeit kann auf drei Abschnitte verteilt werden.

Anspruchsberechtigung

Anspruchsberechtigt ist, wer das Kind im eigenen Familienhaushalt selbst betreut und erzieht und eine enge persönliche Beziehung zum Kind hat.

Auch Großeltern können Elternzeit nehmen, wenn sie mit dem Enkelkind in einem gemeinsamen Haushalt leben.

Rechtscharakter

Der Anspruch ist darauf gerichtet, dass die Elternzeit dem Arbeitgeber lediglich mitgeteilt werden muss. Eine Zustimmung des Arbeitgebers ist nicht erforderlich.

Rechtsfolgen

Während der Elternzeit ruht das Arbeitsverhältnis, d.h. es wird keine Arbeitsleistung erbracht, aber auch keine Vergütung gezahlt.

Umfang der Elternzeit

Die Eltern entscheiden allein, ob und wie sie gegebenenfalls Elternzeit in Anspruch nehmen wollen.

Die Elternzeit kann bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres des Kindes beansprucht werden. Die Dauer beträgt also bis zu 3 Jahre.

Die Eltern können sich abwechseln und auch ganz oder teilweise die Elternzeit beanspruchen.

Bei mehreren Kindern besteht der Anspruch für jedes Kind.

Übertragung der Elternzeit

Ein Anteil der Elternzeit bis zu 24 Monate kann auf Wunsch der Eltern bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres des Kindes übertragen werden. Diese Übertragung erfordert allerdings die Zustimmung des Arbeitgebers.

Inanspruchnahme der Elternzeit

Derjenige Elternteil, der die Elternzeit in Anspruch nimmt, muss dem Arbeitgeber gleichzeitig mitteilen, für welche Zeiten die Elternzeit innerhalb von 2 Jahren genommen wird. Anzugeben sind die genauen Daten von Beginn und Ende der Elternzeit. Die Elternzeit kann auch auf 2 Zeiträume verteilt werden.

Anspruchsberechtigt sind Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte in gleicher Weise.

Ankündigungsfrist

Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie spätestens 7 Wochen vor Beginn der Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten Elternzeit beansprucht wird.

Das Verlangen nach Elternzeit unterliegt der strengen Schriftform und muss daher eigenhändig unterzeichnet werden. Telefax oder E-Mail wahrt die Schriftform nicht (vgl. BAG, Urt. v. 10.05.2016 – 9AZR 145/15).

Dauer der Elternzeit

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können jederzeit die vorzeitige Rückkehr aus der Elternzeit vereinbaren.

Mit Zustimmung des Arbeitgebers kann die Elternzeit auch verlängert werden, wenn die Zwei‑Jahres‑Frist noch nicht ausgeschöpft ist.

Teilzeitarbeit

Mit dem bisherigen oder einem neuen Arbeitgeber kann auch eine Teilzeitbeschäftigung bis zu 30 Stunden/Woche während der Elternzeit vereinbart werden.

Erholungsurlaub während der Elternzeit

Der Arbeitgeber ist berechtigt, für jeden vollen Monat der Elternzeit den Erholungsurlaub um ein Zwölftel zu kürzen.

Sonderkündigungsschutz

Ab dem Zeitpunkt, an dem die Elternzeit verlangt wird (höchstens aber 8 Wochen vor seinem Beginn) und während der Elternzeit besteht ein absolutes Kündigungsverbot für den Arbeitgeber.

Voraussetzung ist aber ein formwirksames Elternzeitverlangen (siehe oben).

Der Kündigungsschutz endet mit dem Ende der Elternzeit.

Das Kündigungsverbot bezieht sich auf jede Art von Kündigungen.

Auch wenn während der Elternzeit eine Teilzeittätigkeit vereinbart wurde, besteht dieser Kündigungsschutz.

Rechtslage nach der Elternzeit

Ist die Elternzeit beendet, tritt das Arbeitsverhältnis wie zuvor wieder in Kraft.

Allerdings kann der Elternteil jetzt einen Anspruch auf Reduzierung seiner Arbeitszeit geltend machen (allgemeiner Anspruch auf Teilzeitarbeit).

Ob ein Anspruch auf den früheren Arbeitsplatz besteht, ist umstritten, da dieser inzwischen wohl neu besetzt wurde. Allerdings soll nach EU‑Recht doch ein Anspruch auf den früheren Arbeitsplatz, oder, wenn dies nicht möglich ist, die Zuweisung einer gleichwertigen oder ähnlichen Arbeit gefordert werden können (vgl. EuGH Urt. v. 13.02.2014 – C-512/11).

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